Rechtspluralismus als Fortschritt? Zur Auseinandersetzung über Recht und Legitimität jenseits des Souveränitätsparadigmas

Einleitung

„Ours is the age of rights“¹, so verleiht Louis Henkin dem Ende des 20. Jahrhunderts einen epochalen Titel. Die politische und akademische Hochkonjunktur von Menschenrechten seit dem Beginn der 1990er Jahre spricht sicherlich für Henkins Titel. In seinen Augen sind die Menschenrechte der zentrale und universelle normative Referenzpunkt, an dem sich nationale und internationale Politik bemessen lassen muss. Selbst wenn Rechte nicht zur Geltung kommen, wird dies laut Henkin als Ausnahmezustand verstanden. Unter Berücksichtigung der geäußerten Kritiken an den Menschenrechten wäre es allerdings richtiger, von einem „age of law“ zu sprechen. Den Fokus auf die Menschenrechte, wie auch viele Problematisierungen „unpolitischer“ Apologien derselben verbindet nämlich das Herausheben des Rechts gegenüber politischem Handeln oder dem unmittelbaren Wirken von Institutionen. Das moderne politische Denken (und manchmal sogar das politische Denken schlechthin) wird immer noch gerne als „Staatsphilosophie“ bezeichnet und damit die Konstitution staatlicher Institutionen beziehungsweise des sie tragenden Staatsvolkes in den Mittelpunkt gerückt. Empirische Forschung der letzten Dekaden, aber vor allem auch die Diskussion in politischer Theorie und Philosophie hat dagegen zunehmend betont, dass Recht nicht nur „souveräne Befehle“, Übereinkünfte und Kompromisse ausdrückt, also letztlich durch politisches Handeln oder faktische Souveränität zu erklären ist. Es ermöglicht vielmehr Formen des Handelns und der Koordination, über die eine politische Gemeinschaft auf sich selbst einwirken kann, beziehungsweise es etabliert Kommunikation und Kontrolle in Verwaltungsabläufen, ohne die es keine wirkmächtigen Institutionen gäbe. Die Prominenz der Menschenrechte ist somit nicht nur das Resultat politischer Einstellungen und Entscheidungen, sondern sie geben durch ihre rechtliche Einbettung an, unter welchen Bedingungen Entscheidungen und Maßnahmen getroffen werden können, von denen Befolgung und Durchsetzung zu erwarten ist.

Das Recht tritt an die Stelle des Staates – und wie der Staat zwischen Realität und Projektionsfläche immer schon auseinandertrat, so wird nun auch das Recht zum Gegenstand von Erwartungen und Anforderungen sowie von Analysen und Entzauberungen. In diesen Kontext gehört insbesondere die Auseinandersetzung mit dem Rechtspluralismus: Für einige bietet er die Hoffnung auf eine Vervielfältigung von Regelarten und -gehalten sowie rechtlicher Methodologien, was es wiederum ermöglicht, der Mannigfaltigkeit individueller und kollektiver menschlicher Lebensformen und vor allem deren Eigentümlichkeiten oder besonderen Bedürfnissen gerecht zu werden. Andere dagegen sehen im Rechtspluralismus die Wahrheit „des Rechts“. In dieser Deutung existiert es nur als fragmentiertes, in seiner Geltung beständig herausgefordertes und von heterogenen Praktiken abhängiges Gebilde. Und für wieder andere zeigt sich im Rechtspluralismus eine Strategie, ökonomische oder international hegemoniale Akteure der demokratischen Kontrolle zu entziehen. Im „Pluralismus der Rechtspluralismen“ dient der Rechtspluralismus somit sowohl der normativen Kritik an zu monistischem, wie derjenigen an zu pluralistischem Recht und als Titel für eine vermeintlich korrektere Beschreibung der komplexen rechtlichen Gegebenheiten und Praktiken. Dabei werden insbesondere auch die Unterscheidungen des einzelstaatlichen öffentlichen Rechts einerseits vom Privatrecht und andererseits vom Völkerrecht wiederum in deskriptiver, normativer und kritischer Perspektive fragwürdig – die Pluralisierung des Rechts beschränkt somit nicht notwendig die Geltung des Rechts, sie bringt vielmehr dessen Ubiquität und, ganz in staatskritischer Ausrichtung, die Ablösung vom Nationalstaat und von territorial-institutionell gebundener Jurisdiktion zum Ausdruck.

Aktuelle Ansätze politischer Theorie und Philosophie, die dem Recht eine wichtige Stellung zuweisen, kommen am Rechtspluralismus beziehungsweise am Pluralismus der Rechtspluralismen nicht vorbei. Weder rechtlicher Monismus, noch Pluralismus können deskriptiv, methodologisch und normativ unproblematische Bezugspunkte sein. Sie müssen jeweils in ihrer Realität präzise erfasst und in ihrem Geltungsanspruch im Licht der vielfältigen Kritikperspektiven gerechtfertigt werden. Wie dies genau geschieht, soll im Nachfolgenden anhand einiger wichtiger Publikationen der vergangenen Jahre rekonstruiert und diskutiert werden. Im ersten Schritt wird darauf geschaut, wie neuere allgemeine Theorien des Rechtspluralismus die Herausforderung bestimmen, die er darstellt. Dies wirft die Frage auf, ob diese Theorien dem tatsächlichen rechtlichen Pluralismus und den Reaktionen, die er bei rechtlichen Akteuren hervorruft, gerecht werden. Dazu werden im zweiten Schritt Publikationen in den Blick genommen, die einerseits die Mannigfaltigkeit rechtlicher Differenzen und Autonomieansprüche betonen und andererseits die unterschiedlichen Umgangsweisen mit konkurrierenden Rechtsquellen beziehungsweise rechtlicher Autorität herausstellen. Im dritten und letzten Schritt wird untersucht, ob Theorien der rule of law beziehungsweise der Menschenrechte Referenzpunkte abgeben können, die als Rahmen für ein akzeptables Maß des Rechtspluralismus wirken könnten.

Ordnung im Pluralismus der Rechtspluralismen?

Angesichts der Popularität des Rechtspluralismus ist es wenig überraschend, dass es parallele Versuche gibt, Überblicke über dessen Vielfältigkeit zu bieten, dessen Geschichte nachzuzeichnen und Angebote zu unterbreiten, wie mit der Vielfältigkeit des Pluralismus beziehungsweise des Rechts umzugehen sein könnte. Ralf Seinecke in Frankfurt und Peter Gailhofer in Zürich haben sich mehr oder minder das Gleiche in ihren jeweiligen Dissertationen vorgenommen. Dass der Rechtspluralismus bereits seinen eigenen Kanon gefunden hat, zeigt sich darin, dass sich die beiden auch weitgehend auf dieselben Autoren beziehen. Zugleich könnten die Perspektiven nicht verschiedener sein: Seinecke sieht die Stärke des Rechtspluralismus in seiner Infragestellung des Begriffs des Rechts und betrachtet ihn daher als Beitrag zu einer revidierten Rechtstheorie, die die „Unordnung der Ordnungen“² ins Zentrum stellt. Gailhofer erblickt dagegen rechtsphilosophisch im Rechtspluralismus den Anlass und Ansatz, ein Verständnis rechtlicher Geltung zu entwickeln, das universalistischen und demokratischen Ansprüchen des Rechts besser gerecht wird, als es eine staatszentrierte Rechtsphilosophie vermag.

Seinecke stellt seine Rekonstruktion des Rechtspluralismus insgesamt in den Horizont der Kontroverse zwischen Theorien der Moderne und der Postmoderne. Er versteht rechtspluralistische Theorien so zunächst analog zu den Positionen in jener Kontroverse als Radikalisierung von Fragen und Überlegungen, die bereits die „klassisch moderne“ Rechtstheorie gekennzeichnet haben, denn „die Rechtstheorie und das Recht der klassischen Moderne wurden keinesfalls von einem etatistischen Rechtsbegriff oder einem legal centralism beherrscht“³. Der Positivismus mit seiner Bindung des Rechts an den Staat ist in dieser Perspektive eine Position unter anderen, und es stehen ihm – zum Beispiel im deutschsprachigen Kontext mit Ernst Rudolf Bierling, Rudolf Stammler und Eugen Ehrlich – durchaus bis in die zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts wirkmächtige Ansätze gegenüber, die das Recht an die Gesellschaft und deren Pluralismus und Dynamik binden. Die zentrale Frage der Autoren dieser klassischen Moderne ist diejenige nach dem Grund des Rechts, wenn nicht von einer unmittelbaren Geltung des Naturrechts auszugehen ist. Die „Anerkennung“ des Rechts wird derart, wie Seinecke im Anschluss an Bierling und unter Rückgriff auf H. L. A. Hart festhält, zum wesentlichen Problem und bereitet das Terrain für den späteren Erfolg rechtspluralistischer Ansätze. Dabei zeigt sich schon in den Kontroversen der klassischen Moderne, wie schwer die Anerkennung und das Anerkannte zu fassen sind – und der vorläufige Sieg des Positivismus resultierte in Seineckes Augen daraus, dass Hans Kelsen zunächst die plausibelste Antwort auf die Schwierigkeiten zu geben vermochte.⁴ Wenn Recht nicht immer schon, etwa in der Form naturrechtlicher Prinzipien, gegeben ist, dann muss es historisch in die Welt gekommen sein und von denjenigen „angenommen“ werden, für die es Geltung beansprucht. Ein solches Annehmen kann jedoch nicht als bloße kognitive oder evaluative Haltung zu rechtlichen Regeln oder Erwartungen verstanden werden, sondern es muss sich darin zeigen, dass das Recht im Normalfall auch befolgt wird. Ein solches regelkonformes Verhalten reicht wiederum für Recht nicht hin, wenn nicht gezeigt werden kann, dass es einen Zusammenhang zwischen dem entsprechenden Verhalten und dem Geltungsanspruch des Rechts gibt. Das Recht muss also erkennbar sein und in diesem Erkennen auch in seinem Geltungsanspruch anerkannt werden.⁵

Für Seinecke zeigt sich in diesem Argumentationsgang der Kern einer soziologischen Grundlegung des Rechts, die im deutschsprachigen Kontext von den zuvor genannten wesentlichen Opponenten Kelsens, aber auch von Max Weber entwickelt wurde und an die – wissentlich oder nicht – rechtspluralistische Theorien anschließen. Sie gibt notwendige Bedingungen für das Bestehen von Recht in der Moderne an, das heißt unter der Voraussetzung, dass es nicht immer schon geteilte und rechtliche Geltung beanspruchende Prinzipien gibt, von denen sich weitere positive Rechtsregeln ableiten lassen. Die entsprechenden rechtswissenschaftlichen Theorien leiden allerdings darunter, dass sie Anerkennung letztlich nicht soziologisch, sondern psychologisch begreifen und damit die „Öffentlichkeit“ des Rechts, das heißt seine faktisch Handlungen strukturierende und koordinierende Leistung verfehlen. Kelsen weist daher zurecht darauf hin, dass eine solche Grundlegung des Rechts weder den Verpflichtungscharakter rechtlicher Regeln, noch die Ausübbarkeit von Zwang erklären kann. Die frühe Anerkennungstheorie des Rechts verfehlt somit zwei wesentliche Charakteristika des Rechts. Kelsen zieht daraus – für Seinecke voreilig – den Schluss, dass eine überzeugende Rechtstheorie von den gesellschaftlichen Existenzbedingungen des Rechts absehen und sich auf den internen Sinn des Rechts, Zwang zu rechtfertigen und Pflichten aufzuerlegen, konzentrieren sollte.

Hart ermöglicht in Seineckes Augen den Übergang vom Positivismus zum Pluralismus, selbst wenn der englische Autor den Pluralismus als „Pathologie des rechtlichen Systems“⁶ erachtet: Zentral ist dafür ein alternatives Bedingungsverhältnis der beiden zuvor angeführten wesentlichen Kennzeichen des Rechts. Kelsen sieht die Funktion des Rechts in der Lösung gesellschaftlicher Konflikte. Um Konflikte lösen zu können, muss die konfliktlösende Instanz – der Staat – über Zwangsmacht verfügen. Der Staat wäre überfordert, wenn er die Zwangsmacht jederzeit tatsächlich ausüben müsste, sodass er darauf setzt, dass die Ankündigung, Zwangsmacht auszuüben, im Normalfall hinreichend für ein gewünschtes Verhalten beziehungsweise Unterlassen ist. Der Verpflichtungscharakter rechtlicher Regeln ergibt sich also – laut Kelsen – nicht aus deren Anerkennung, sondern vielmehr aus der staatlichen Anordnung von Zwang bei ihrer Verletzung. Der Grund für die Verpflichtung ist also der Zwang (beziehungsweise dessen Vermeidung). Hart (und mit ihm Seinecke) kehrt dieses Begründungsverhältnis um: Für ihn kann Zwang ausgeübt werden, wenn und weil es verpflichtende rechtliche Regeln gibt. Der Verpflichtungscharakter der Regeln ermöglicht also den Zwang und nicht umgekehrt. Zwangsmacht ist dementsprechend selbst zu erklären, und eine Erklärung dafür sind rechtliche Systeme, in denen der Verpflichtungsgrad der rechtlichen Regeln so groß ist, dass es als zulässig erachtet wird, Zwang zu ihrer Durchsetzung anzuwenden.⁷

Dies öffnet für Seinecke den Weg zum Rechtspluralismus, weil es das Recht von der Bindung an den Zwang löst. Die Ausübbarkeit von Zwang ist das Resultat rechtlicher Systeme, aber sie gehört – da das Recht den Zwang ermöglicht – nicht begriffsnotwendig zum Recht. Es ist vielmehr eine offene Frage, welche Rechtssysteme welche Arten von Sanktionen erlauben. Das Recht an den Zwang zu binden, verstellt den Blick auf dasjenige, was das Recht und sein Vermögen, Zwangsoptionen zu eröffnen, ausmacht. Kelsen konnte die Kontroverse der klassisch modernen deutschsprachigen Rechtstheorie „gewinnen“, weil seine Opponenten nur eine sozialwissenschaftlich wenig plausible psychologische Deutung der Anerkennung bieten konnten – und weil vor allem alle Beteiligten von der Perspektive des Staatsrechts aus argumentierten. In dem Augenblick, in dem mit Hart auch das Staatsrecht auf seine gesellschaftlichen Voraussetzungen zurückgeführt wird, zeigt sich, dass der Staat nicht das Recht ermöglicht, sondern selbst durch das Recht ermöglicht ist. Der Staat wird somit im Pluralismus der Rechtssysteme eines unter anderen – und es muss in diesem Pluralismus gezeigt und verstanden werden, unter welchen Bedingungen der Staat Zwangsmacht ausüben kann.

Vor diesem Hintergrund befasst sich Seinecke in der zweiten Hälfte seines Buches mit einigen „Klassikern“ des Rechtspluralismus und zwar nicht chronologisch, sondern systematisch sortiert. Ausgehend von John Griffiths und Marc Galanter, über Brian Tamanaha, Paul Schiff Berman, Boaventura de Sousa Santos und Gunther Teubner wird Robert Cover mit seiner Diagnose eines „pluralistischen Rechts ohne Meta-Recht“ (S. 280) zur eigentlichen Herausforderung für ein monistisches Rechtsverständnis. Für Seinecke zeigt sich der Kern des neueren Rechtspluralismus nicht nur in einer Vervielfältigung jeweiliger Rechtsquellen oder in Gemeinschaften geltender Normen. Mit Cover wird vielmehr deutlich, dass selbst die Identifikation von Normen oder Regeln als Recht beziehungsweise die Kriterien für eine solche Identifikation problematisch werden. Der Rechtspluralismus verweist also auf eine unaufhebbare Pluralität von Weisen, Recht zu verstehen – oder auch nicht zu verstehen. Am Beispiel des indigenen „Rechts“, das bei Bronislaw Malinowski bereits historisch für den Rechtspluralismus ein wichtiger Ausgangspunkt war und in aktuellen Kontexten als zentraler Referenzpunkt gilt, hält Seinecke fest, dass selbst die Bezeichnung des entsprechenden „Rechts“ als „Gewohnheitsrecht“ noch ein kolonisierender Akt ist. Denn eine solche Bezeichnung deutet die jeweiligen Regeln vor dem Hintergrund einer Gegenüberstellung von Setzung und bloßer Konventionalität, die in der Binnenperspektive indigener Gemeinschaften wahrscheinlich keinen Sinn ergibt.⁸ Es gibt folglich in der Betrachtung Seineckes nicht einen „Begriff des Rechts“, sondern viele. Damit kann kein Rechtssystem das eigene Rechtsverständnis einfach unterstellen, sondern ein jedes muss sich der Kontingenz des eigenen Begriffes des Rechts stellen und für den Dialog mit anderen „Rechtssystemen“ öffnen, selbst wenn es jene nicht als solche begreifen kann.

Aus dieser Öffnungsnotwendigkeit ergibt sich natürlich nicht, dass ein jedes Rechtssystem sich per se affirmativ zum Pluralismus verhalten muss. Denn es bleibt möglich, die eigene Geltung gerade auch angesichts von Gefahren eines Pluralismus zu begründen. Seinecke schließt demgegenüber sein Buch mit einem Plädoyer für „Rechtspluralismusrecht“, also für das offen pluralistische Selbstverständnis von Rechtssystemen. In dieser Gestalt des Rechts wird die „Verantwortung der Rechtsakteure für Recht und Rechtspluralismus“⁹ offengelegt und damit die Vorstellung einer (bloßen) Anwendung von Recht zurückgewiesen. Seinecke fordert eine neue Methode, in der die „Relativität jedes rechtlichen Standpunkts zum Credo unseres heutigen Rechts“ (S. 343) wird. In der Rechtspraxis soll dabei selbst Forschung über jeweilige Quellen rechtlicher Regeln und Erwartungen betrieben werden, um jene dann vor diesem Hintergrund normativ diskutieren und über ihre jeweilige Anwendung entscheiden zu können. Dies soll wiederum keine Willkür des Rechts angesichts kontingenter Interpretationen und Argumentationen zur Folge haben, sondern vielmehr einer inkrementellen Dialektik „unaufhaltsamen ‚Nachreifens‘“ (S. 344) des Rechts den Weg bereiten. Worin diese Teleologie gründen sollte und wie sie institutionell oder prozedural abgesichert sein könnte, dazu sagt Seinecke leider nichts mehr.

Auch Gailhofers Studie nimmt ihren Ausgang bei Eugen Ehrlich und den Kontroversen der klassischen Moderne der deutschsprachigen Rechtstheorie. Aber während Seinecke bei Ehrlich vor allem den Ursprung der Rechtssoziologie und das heißt die Abwendung von einer primär normativen Perspektive auf das Recht sieht,¹⁰ ist für Gailhofer das Interessante an ihm gerade die normative Idee. So verweist er auf den „emanzipativen, demokratischen Anspruch“¹¹, der bei Ehrlich „zwischen den Zeilen“ am Werk und letztlich auch für Gailhofers eigenes Projekt programmatisch ist: Wenn Rechtsprechung an Grenzen stößt, die für Ehrlich bei „Unzugänglichkeiten“ von Normen und Regelungslücken bestehen, aber auch bei unterdessen nicht mehr auf die gesellschaftliche Wirklichkeit passenden Rechtsnormen, müssen Richter selbständig tätig werden (S. 48) und „richtiges Recht“ sprechen. Bezugspunkt hierfür kann nur eine „Interessenabwägung“ zwischen „kollidierenden individuellen und kollektiven Interessen“ (S. 47) sein, bei der der Richter „gesellschaftliches Sollen“ auf seine Geltungsansprüche überprüft und eventuell validiert. Der Richter „erfindet“ dementsprechend nicht einfach anzuwendende Normen, sondern entnimmt diese der gesellschaftlichen Wirklichkeit, allerdings erst nach deren Überprüfung. Das normative Urteil wird also letztlich vom Richter und nicht von der Wirklichkeit gefällt.¹²

Allerdings teilt Gailhofer Seineckes Verdikt zu den sozialwissenschaftlichen Qualitäten der Rechtstheoretiker der klassischen Moderne, sodass er sich der originär sozialwissenschaftlichen Literatur zuwendet, um zu überprüfen, ob und wie diese in der Lage ist, ein adäquates gesellschaftliches Rechtsverständnis zu explizieren, das sich zur normativen Orientierung eignet. Gailhofer sieht rechtspluralistische Theorien dementsprechend in der Pflicht darzulegen, dass sie tatsächlich Recht erfassen und nicht aus normativer Verbundenheit mit denjenigen, die von staatlicher (kolonialer) Macht unterdrückt werden oder wurden, die Geltung bloß vermeintlicher Selbstbestimmung fordern.¹³ In seiner rechtsphilosophischen Perspektive deutet Gailhofer dabei bereits früh an, dass der Rechtspluralismus letztlich eine Vorstellung von Universalität transportiert, in der jene sich daran bemisst, dass sie gegenüber all denjenigen rechtfertigbar ist, die in ihrer Differenz von ihr betroffen sind. Universalität ist also nicht das andere der Differenz, sondern vielmehr der normativ richtige – und vor allem der rechtlich richtige – Umgang mit ihr.¹⁴ Die Frage nach dem „richtigen Recht“ bleibt also zentral und sie kann nicht einfach durch den Verweis auf das gesellschaftliche Rechtsverständnis beantwortet werden.

Im umfassenden dritten Teil des Buches entwirft Gailhofer eine rechtspluralistische Theorie des rechtlichen Entscheidens. Sie greift Einsichten der Literaturwissenschaft und der Kommunikationstheorie auf und deutet die zentrale Herausforderung als diejenige, wie bestehende rechtliche Vorgaben in ihrer Pluralität interpretiert werden müssen, um auf jeweilige Fälle zu passen. Dabei stehen sich nicht diffuse normative Erwartungen gegenüber, sondern rechtlich artikulierte Vorgaben, sodass von einer Situation der „Interlegalität“ auszugehen ist.¹⁵ Gailhofer überprüft die wesentlichen methodischen Angebote zu rechtlicher Interpretation von Ronald Dworkin, über Hart, Joseph Raz und Ota Weinberger bis hin zu deskriptiven Rechtstheorien und kommt auf diesem Weg zu einer Bestimmung rechtlicher Geltung über die Rekonstruktion normativer Urteile innerhalb der sozialen Kontexte, deren Konflikte zum Gegenstand juristischer Entscheidungen werden. In rechtlichen Entscheidungen wird also nicht ein bloßes Sollen zur Anwendung gebracht, das einige rechtliche Normen festhalten sollte und das die Schwierigkeit hätte, seine Geltung im Unterschied zu anderem bloßen Sollen zu erweisen. Es wird vielmehr ein in jeweiligen Kontexten operatives Sollen identifiziert und im rechtlichen Entscheiden angewandt. Rechtsgeltung ist dementsprechend relativ zu jeweiligen Kontexten, bleibt aber normativ, da die Kontexte nicht nur deskriptiv erfasst, sondern hinsichtlich ihrer normativen Annahmen und Zuschreibungen analysiert werden – und die Rechtsgeltung aus dieser Normativität der Praktiken gewonnen wird.¹⁶

Für Gailhofer – und das unterscheidet seine Perspektive signifikant von derjenigen Seineckes – stößt das rechtliche Entscheiden mit dem Rechtspluralismus nicht nur auf eine komplexe pluralistische Situation, die von Juristen adäquat zu bearbeiten ist. Im Pluralismus zeigt sich dagegen normative Selbstbestimmung, sodass die methodologische Abwendung vom bloßen rechtlichen Sollen auch eine Öffnung für die Vielfalt demokratischer „Rechtssetzungen“ ist. Jurisprudenz wird zum Instrument komplexer sozialer und politischer Kontexte, an die das Recht nicht als Erwartung oder Grenze von außen herangetragen werden muss, sondern die bereits intern rechtlich strukturiert sind. Es klärt diese interne Strukturierung und die jeweiligen normativen Ansprüche, die damit einhergehen, um genau auf diese Weise auch die Prinzipien für mögliche Kollisionen mit konkurrierenden Kontexten und ihren normativen Ansprüchen zu gewinnen. Dies erklärt dann auch, warum das Kollisionsrecht, also das Recht, das sich auf den Umgang mit Normenkollisionen spezialisiert, in pluralistischen Settings in den Mittelpunkt rückt.¹⁷

Gailhofers Buch endet mit einer Betrachtung der Menschenrechte, denen die Funktion zukommen soll, als Bezugspunkt sowohl für die Selbstbestimmung in Pluralität als auch für die Vermittlung in Fällen von Kollisionen und Übergängen zwischen den pluralen Kontexten zu dienen.¹⁸ Gegen den Relativismus Seineckes verteidigt Gailhofer damit einen universellen und selbst nicht pluralistisch zu fassenden Kern des Rechts. Durch die Geltung der Menschenrechte wird der Pluralismus möglich und vielleicht sogar notwendig, aber auch in seiner normativen Sprengkraft begrenzt. Die Schwierigkeit einer solchen Kombination von Rechtspluralismus und Menschenrechtstheorie liegt jedoch darin, dass der Pluralismus gerade im Bereich der Menschenrechte zu beobachten ist – weshalb viele der Proponenten des Rechtspluralismus der von Gailhofer vorgeschlagenen Arbeitsteilung wahrscheinlich nicht zustimmen dürften.¹⁹

Seinecke und Gailhofer bewegen sich in der aktuellen rechtstheoretischen Debatte und zeigen auf, dass diese Debatte über die pluralen sozialen und kulturellen rechtlichen Zusammenhänge älter ist, als es oft den Anschein hat, wenn der Rechtspluralismus mit der Globalisierung oder dem andauernden Ausdifferenzierungsprozess der Weltgesellschaft in Verbindung gebracht wird. Mit Stephan Meder gibt es einen dritten Autor, der die aktuelle Debatte an die Diskussion deutscher Autoren des 19. und frühen 20. Jahrhunderts zurückbindet, diesmal vornehmlich an Friedrich Carl von Savigny. Meder grenzt sich in seinem Buch „Doppelte Körper im Recht“ von der insbesondere durch Autoren wie John Griffiths und Brian Tamanaha vertretenen Auffassung ab, der Pluralismus sei ein Phänomen erstens postkolonialer Gesellschaften und zweitens eines neu entstandenen „normativen Pluriversums“ auf globaler Ebene, in dem „die verschiedenen Autoritäten gleichsam parallel und unverbunden […] nebeneinander [stehen]“.²⁰ Meders These ist aber letztlich noch weitreichender als die von Seinecke und Gailhofer. Denn in der gesamten westlichen Geschichte von der Antike bis zu aktuellen Entwicklungen der Transnationalisierung und des Erstarkens privater normsetzender Akteure lassen sich, so Meder, sowohl Elemente des Top-down-Modells eines legal centralism oder Rechtsmonismus als auch Elemente des Bottom-up-Modells der Pluralisten erkennen. Meder arbeitet in seiner Untersuchung vor allem die Elemente heraus, die in der Bottom-up-Variante als normative Basis des Rechts gelten können, nämlich die Möglichkeiten gesellschaftlicher Selbstorganisation unter Beachtung individueller Freiheit und des Gemeinwohls.²¹ Klassische rechtsmonistische Positionen wie die von Rousseau oder Kant, aber auch neuere gewaltenteilige Ansätze übersehen durch ihre starke Konzentration auf die Legislative das Freiheitsmoment, das in der Selbstorganisation auf unterer Ebene liegt und der angestrebten, aber letztlich notwendig fiktiv bleibenden Repräsentation auf staatlicher Ebene überlegen sein könnte. Andererseits sind sowohl die Gewaltenteilung als auch die Souveränität des Staates Ansprüche, die schon immer nur sehr begrenzt erfüllt wurden und dies in Zukunft vermutlich noch weniger sein werden. Das ist nicht deshalb problematisch, weil die Demokratietheorie sich hier einer Fiktion bedient, sondern weil diese Fiktion etwas verdeckt, und zwar die tatsächliche normsetzende Macht der Exekutive und der Judikative sowie einflussreicher nationaler und internationaler Korporationen. Rechtsquellenpluralismus im Sinne einer Vervielfältigung normsetzender Akteure stellt für Meder deshalb keine Korruption des Rechts dar, die dessen Rolle als Ermöglichung demokratischer Herrschaft unterminieren würde. Vielmehr sieht er hier eine Möglichkeit effektiver Kontrolle von Macht: Das, was im monistischen Demokratieverständnis über die Gewaltenteilung erreicht werden soll, soll in einer pluralistischen Ordnung zum einen dadurch gewährleistet werden, dass normsetzende Akteure zu staatsähnlichen, verfassten Akteuren werden, also über Satzungen et cetera sowohl für Mitglieder als auch für Dritte transparent und responsiv werden. Zum anderen soll durch diese Verfasstheit, die den einzelnen Akteuren relative Autonomie gewährt, ein Machtgleichgewicht entstehen, das die gegenseitige Kontrolle der Akteure ermöglicht.

Meder lässt das pluralistische Modell, Hannah Arendt folgend, im römischen Recht ansetzen und er zeichnet diese Position über Autoren des Mittelalters, der historischen Rechtsschule und der englischen Pluralisten wie Harold J. Laski, Frederic William Maitland und Ernest Barker bis zur heutigen Pluralismusdiskussion nach. Als analytische Figuren dienen ihm dabei zwei Varianten der Körpermetapher, deren Gebrauch er von der Fabel des Menenius Agrippa über das Römische Recht, das corpus mysticum der frühchristlichen und mittelalterlichen Theologie (insbesondere bei Johannes Althusius) bis hin zu Ernst Kantorowicz’ Rezeption von Otto Gierke und dem „doppelten Körper des Königs“ nachzeichnet.²² Im „doppelten Körper“ drückt sich, so Meder, die juristische Person als die „Fiktion“ einer Einheit aus, die mehr ist als die Summe ihrer Teile und die deshalb in bestimmten Hinsichten gleich behandelt werden kann wie eine natürliche Person – auch der juristischen Person kommt rechtliche Autonomie und Verantwortlichkeit zu.²³ Zugleich unterscheiden sich juristische Personen aber in relevanter Hinsicht von natürlichen Personen und weisen vielmehr eine Ähnlichkeit zum Staat auf. Im Bild des Körpers und seiner Glieder zeigt sich für Meder die Angewiesenheit eines jeden Teils auf den anderen, aber auch eine sich daraus ergebende Gleichwertigkeit der Organe und Glieder, die letztlich der Struktur nach dem Kopf gleichen: Auch sie sind verfasste Entitäten und haben zumindest nach innen, in einigen Fällen aber auch nach außen Normsetzungskompetenz – wenn nicht de jure, so doch de facto.

Gesellschaft kann also, das arbeitet Meder insbesondere unter Rekurs auf Savigny und Hugo Preuß heraus, nicht als Ansammlung von Individuen verstanden werden, die dann unter staatliche Herrschaft fallen. Vielmehr sind Recht, Staat und Staatsvolk gleichursprünglich, wobei das Recht ebenso von den Staatsorganen wie von Verbänden und Gemeinden hervorgebracht wird. Preuß spricht vom „ehrlichen Kampf verschiedener Machtfaktoren“ (S. 152), der notwendig sei, um die Freiheit zu erhalten, und davon, dass der Staat „sich selbst nicht über, sondern in das Recht stellt“ (S. 156, Hervorhebungen im Original). Savigny lehnt in diesem Sinn den Begriff des Untertanen ab und betont die aktive Rolle des Bürgers in der Gesellschaft. So wird das Recht als „gesellschaftsimmanent“ gedacht, im Gegensatz zum „gesellschaftstranszendenten“ (S. 81) Top-down-Modell, das die Lebenswirklichkeit des Rechts übersieht, die sich in der „sozialen Wirksamkeit von Normen“ (S. 268) abzeichnet, die außerhalb des parlamentarischen Verfahrens gesetzt werden. Wie Seinecke sieht also auch Meder die Zwangsmacht des Rechts durch das soziale Faktum der Bindungswirkung begründet und nicht umgekehrt; die Referenz ist hier jedoch nicht Hart, sondern Gierke.

Im Gegensatz zum rationalistischen Herrschaftsverständnis der Aufklärung, das, so Meder, vom Organismus zur Maschine und vom doppelten Körper zum „künstlichen Menschen“ (S. 115) übergeht, beinhaltet die Köpermetapher eine „radikale Gleichwertigkeit“ der Glieder beziehungsweise der Organe und Bürger und die Idee einer „Wesensgleichheit“ oder „Selbstähnlichkeit“ (S. 30–34) zwischen Korporationen jeglicher Art und dem Staat. Politische Herrschaftsgewalt beruht damit nicht auf einem Befehl, sondern auf Vertrag im Sinne einer „wechselseitigen Abmachung“ (S. 79). Die radikale Gleichwertigkeit ist aber wohl eher als Grundsatz für den Umgang des Staates mit den Korporationen und Teilrechtsordnungen zu betrachten; betont wird mit ihr, gerade im Bild des Körpers und seiner Organe, die wechselseitige Angewiesenheit der einzelnen Einheiten aufeinander. Der Staat bleibt aufgrund seiner weitreichenden Funktion, die auch die Schlichtung im Falle von Kollisionen der unterschiedlichen Rechtsordnungen beinhaltet, primus inter pares. Dennoch kommt hier das Verständnis einer „geteilten Souveränität“ zum Ausdruck, wie es sich auch in der neueren Literatur zu inter- und transnationalen Prozessen wiederfindet, wenn von Management, Moderation oder Koordination gesprochen wird.

Gegen die zentralistischen Tendenzen der EU und den aus Meders Sicht unsinnigen Versuch, eine künstliche Einheit zu schaffen, kann eine föderale Struktur, die Regeln und Aufgaben strikt subsidiär organisiert, die Verbindung zwischen normsetzenden und normbetroffenen Akteuren und damit die Verantwortlichkeit ersterer gegenüber letzteren wahren. Als Schlüsselbegriff einer föderalen globalen Ordnung führt Meder erneut die „Wesensgleichheit“ der einzelnen Akteure an, die zwar relative Autonomie genießen, durch ihre Ähnlichkeit aber den gleichen Prinzipien der rechtlichen und demokratischen Verantwortlichkeit unterliegen müssen. So könnte durch eine „innere Konstitutionalisierung“ (S. 314) eine größere Responsivität und Transparenz der Teilrechtsordnungen gegenüber denen erreicht werden, die von ihrem Handeln betroffen sind. Für welche Akteure die Verpflichtung zur Responsivität und Transparenz gilt, hängt dabei, so Meder, von der Funktion der Akteure ab. So sind die Legitimationsanforderungen, die an einen Sportverein gestellt werden können, wesentlich geringer als bei einem transnational agierenden Unternehmen. Je mehr effektive und/oder rechtlich verbürgte Macht eine normsetzende Körperschaft hat, desto wichtiger wird die Legitimation durch entsprechende Mechanismen; Entwicklungen in diese Richtung sieht Meder mit der internationalen Kodex-Bewegung der Corporate Governance gegeben.

Ähnlich wie für Gailhofer ist also auch für Meder vor allem die normative Perspektive des Rechtspluralismus interessant, den er als mögliche Alternative zur Demokratietheorie herausarbeitet. Das wird da deutlich, wo die Möglichkeiten der Selbstorganisation und Willensbildung beschrieben werden, aber insbesondere auch da, wo Meder das richtige Verständnis des Rechts an den Erhalt der Autonomie Einzelner und die Abwehr von Heteronomie knüpft. So sei es beispielsweise sehr fraglich, ob die von Firmen erlassenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen tatsächlich im Vertragsrecht ihren Platz hätten, und nicht vielmehr als gesetzliche Normen verstanden werden müssten. Insofern „Kollektivsubjekte Individuen mit einer ‚fertig bereit liegenden Rechtsordnung‘ konfrontieren und damit ‚staatliche Funktionen‘ ausüben“ (S. 244), könne, so Meder, nicht mehr von Privatautonomie oder Vertragsfreiheit gesprochen werden. Den Rechtsquellenpluralismus anzuerkennen, würde hier bedeuten, der faktischen Normsetzungskompetenz bestimmter Akteure entsprechende Kontrollmechanismen entgegensetzen zu können. Diese können die Form einer „inneren Konstitutionalisierung“ annehmen, sie können aber auch durch Gerichte oder den Staat übernommen werden, wenn diese Instanzen sich als Mittler zwischen unterschiedlichen Kräften verstehen. Dabei kommt Meder in die Nähe der Kasuistik von Seinecke, wenn er unter Rekurs auf Ernst Fraenkel feststellt, dass das „Gesetz nicht unabhängig von den gesellschaftlichen Gruppen und Mächten betrachtet werden [dürfe], die bei seiner Entstehung mitgewirkt haben“ (S. 245). Für die Judikative bedeute dies nun, „dass sie ‚in jedem einzelnen Fall‘ einen Ausgleich zwischen widerstrebenden Prinzipien und Interessen herbeiführen müsse“, wobei auch „weltanschauliche oder politische Momente in die Entscheidung einfließen [würden]“ (ebd.). Andererseits sucht Meder, wie Gailhofer, nach allgemeinen Prinzipien, die Rechtsentscheidungen leiten, und zwar vor allem auch deshalb, weil Meder sich der Gefahr einer „Tyrannei von Gruppen“ (Fußnote, S. 195) durchaus bewusst ist: Normen können nicht allein deshalb automatisch als legitim gelten, weil sie „von unten“ kommen.²⁴ Als ein mögliches allgemeines Prinzip, dass der veränderten Rolle des Staates und des Rechts gerecht wird, führt Meder Fraenkels Konzept der „regulativen Idee“ eines staatlichen Rechts an, das die „generell akzeptierten, […] abstrakten […] Ideen sozialen Verhaltens […] und die rechtlich normierten Verfahrensvorschriften und die gesellschaftlich sanktionierten Regeln eines Fair Play“ (S. 204) beachtet und umsetzt.

Meder verbleibt damit wie Gailhofer in einer Perspektive, die die Einhegung des Pluralismus durch einen normativ demokratischen Ansatz mitdenkt. Auch wenn es einen Rechtsquellenpluralismus gibt, dürfen diese Quellen nicht beanspruchen, sich gegenseitig zu negieren, da sonst die Gleichwertigkeit der Akteure nicht mehr gegeben wäre. Doch gerade die Annahmen, es könnte eine unproblematische Gemeinwohlorientierung von Kollisionsregeln und Gerichtsentscheidungen, eine Entscheidung über das Recht von Fall zu Fall oder aus den jeweils relevanten normativen Ansprüchen heraus geben, könnte der Konzentration auf die (deutschen) Autoren des 19. und 20. Jahrhunderts geschuldet sein und eine wesentliche Entwicklung des heutigen Pluralismus übersehen. Denn ob sich das Recht in Richtung eines „legitimen“ Rechts entwickelt, das die Möglichkeiten zur Selbstregulierung und zur Ausübung individueller Freiheit wahrt, ist historisch kontingent. Das wird nicht nur mit Blick auf eine zentralistisch agierende EU deutlich. Wenn Meder feststellt, dass Menschenrechte – die aus seiner Perspektive zumindest das formale Prinzip der Legitimität, nämlich die normative Gleichwertigkeit von Individuen enthalten – nur dort gelten, wo sie „für legitim und richtig“ erachtet werden (S. 202), eröffnet das den Blick auf einen Pluralismus, bei dem die soziologische Grundlegung des Rechts und das heißt dessen Verankerung in den Normen der Gemeinschaft zusammen mit der normativen „Gleichwertigkeit“ der Rechtsquellen die Geltung der Normen anderer Quellen ausschließt.

Unordnung im Rechtspluralismus

Die drei vorgestellten Theorien des Rechtspluralismus sind jeweils dadurch gekennzeichnet, dass sie ihn historisieren und dadurch aufzeigen, dass die Auseinandersetzung über den Umgang mit ihm nicht neu ist. Der Rechtspluralismus gehört dieser Perspektive zufolge zu den Kernproblemen des Rechts, sodass auch immer schon Ansätze entwickelt wurden, wie mit ihm umzugehen sei. Er wird somit von einer vermeintlichen Herausforderung des Rechts und moderner Erwartungen an das Recht zu einer Figur, die – wenigstens im westlichen Recht – nicht unbekannt ist. Die vermeintliche Unordnung des Rechtspluralismus fügt sich also eher unproblematisch in die moderne rechtliche Ordnung ein.

Gegen eine solche „Domestizierung“ des Rechtspluralismus als einer bekannten Figur des modernen westlichen Rechts verweisen empirische Studien einerseits auf die Dimensionen des Rechtspluralismus, die sich unterdessen abzeichnen, sowie andererseits auf die neuen Umgangsweisen mit dem Pluralismus in Konflikten zwischen verschiedenen Rechtsordnungen. So tritt Prakah Shah in seinem bereits 2005 erschienenen und 2014 als paperback neu aufgelegten Buch „Legal Pluralism in Conflict. Coping with Cultural Diversity in Law“ für einen Pluralismus ein, der der religiösen und kulturellen Vielfalt von Einwanderungsgesellschaften Rechnung tragen soll. Auch er nimmt den legal centralism als Gegenbild. Ein zentralistischer Ansatz schließt, so Shah, nicht nur eine Beteiligung der Rechtsunterworfenen an der Rechtsbildung aus, sondern er erhebt zugleich den Anspruch, die Gesellschaft zu homogenisieren.²⁵ Das aber widerspricht einer Realität, die sich nicht homogenisieren lässt und in der bestimmte Gruppierungen von Einwanderern ihre eigenen sozialen und rechtlichen Normen behalten, sodass von einer „reverse colonisation“²⁶ oder einer „globalisation from below“²⁷ gesprochen werden kann. Mit Referenz auf Werner Menski und Masaji Chiba verteidigt Shah deshalb einen holistischen Rechtsansatz, der, im Gegensatz zum monistischen, nicht nur das Staatsrecht anerkennt, sondern darüber hinaus Gewohnheitsrecht und legal postulates, also Rechtsgrundsätze und religiöse, gesellschaftliche oder kulturelle Postulate berücksichtigt. Shah gibt in seinem Buch kein Kriterium für die Unterscheidung von Recht und Nicht-Recht an; sein soziologisch und in Teilen anthropologisch unterfütterter Ansatz, der insbesondere die moralischen Normen, Gefühle und die Betroffenheit der Rechtsunterworfenen zur normativen Grundlage nimmt, legt aber nahe, dass zum Recht das gehört, was in der Selbstbeschreibung der Akteure als Recht oder als starke soziale Norm betrachtet wird. Als reales und theoretisches Gegenüber des monistischen europäischen Rechts- und Staatsverständnisses führt Shah das asiatisch-afrikanische Modell an, das sich durch eine „equidistance“ (S. 124) gegenüber den unterschiedlichen Gruppierungen und Akteuren auszeichne und sich kaum in die Belange einmische, die in europäischen Staaten durch das Zivilrecht beziehungsweise die entsprechenden Bereiche im common law geregelt sind. Zugleich bietet der Dreiklang aus staatlichem Recht, Religion und Gesellschaft laut Menski eine Art eingebauten Verantwortlichkeitscheck: wenn staatliche Macht missbraucht wird, werden die anderen beiden Elemente aktiv, um diesen Missbrauch zu verhindern oder einzudämmen.²⁸

Shah argumentiert allerdings weder für eine Nicht-Einmischung des Staates noch für politische Formen der Selbstorganisation. Vielmehr sollen die unterschiedlichen Rechtsverständnisse und -normen in der staatlichen Rechtsprechung selbst anerkannt werden und damit auch die „legal agency“ (S. 21) der Subjekte, deren Fälle in Gerichtsverfahren verhandelt werden. Shah untersucht eine Reihe von Fällen, um zu zeigen, auf welche Weise das aktuelle britische Recht Angehörige anderer Kulturen unterdrückt, und um herauszufinden, welches „Identitätspostulat“ der britischen Rechtsordnung zugrunde liegt. Denn, so Shah mit Referenz auf Chiba, eine Rechtsgemeinschaft kann ihre eigene kulturelle Identität nur dann erhalten, wenn sie in der Lage ist, ihr fremde Elemente zu integrieren. Konflikte und Wettbewerb zwischen unterschiedlichen Auffassungen und Einflüssen sind unvermeidbar, was für den Erfolg einer Rechtsordnung bedeutet, „that each people must not only cherish their own identity postulate of indigenous law, but also they must constantly endeavour to reformulate its content, so that it can maintain itself in this competition as circumstances change“ (S. 6). Shah zeigt, dass die britische Rechtsordnung selbst das Resultat unterschiedlicher „migrierter“ Einflüsse ist und sie mit dem common law und dem case law zwar theoretisch Elemente hat, die unterschiedlichen Einflüssen gegenüber responsiv sein sollen und können. Der Rechtspositivismus hat im 20. Jahrhundert jedoch den Fokus vom kulturellen auf das politische Fundament des Rechts verschoben und damit weg vom Richterrecht auf die Gesetzgebung.²⁹ Um nun herauszufinden, worin die britische Identität besteht und ob es nicht vielleicht eine inklusive Variante davon geben könnte, macht sich Shah auf die Suche nach den Schnittstellen, an denen das britische Recht auf sein „anderes“ stößt.

Shah betrachtet insbesondere Fälle des Straf- und Eherechts und plädiert in beiden Fällen dafür, die kulturellen und rechtlichen Normen der Herkunftsländer und -kulturen der Betroffenen als Ausgangspunkt der Beurteilung zu nehmen. Im Fall des Eherechts würde das insbesondere eine Anerkennung der Polygamie und entsprechender sozialer Ansprüche und Erbrechte der Ehefrauen und Kinder bedeuten. Shah zeigt hier auf, dass das strikte Verbot der Polygamie insbesondere durch den Eingliederungsprozess Großbritanniens in die EU und das Drängen der anderen EU-Staaten, den Zuzug nicht-weißer Menschen aus den ehemaligen Kolonien zu verhindern, vorangetrieben wurde. Den in manchen Urteilsbegründungen vorgebrachten Verweis auf christliche Werte sowie auf die Menschenrechte als Grund für die Nicht-Anerkennung von Polygamie hält Shah für hochproblematisch, da die Menschenrechte genau der Ehefrauen und Kinder missachtet werden, die von ihnen geschützt werden sollen.³⁰ Für das Strafrecht führt Shah zwei Mordfälle an, bei denen die Beachtung des kulturellen Hintergrundes laut Shah in einem Fall ergibt, dass der Täter eine nach seinen Normen notwendige Handlung zur Verteidigung seiner Ehre ausführte, im anderen Fall eine Frau aus einer Zwangslage heraus handelte und sich dabei ebenfalls auf die Normen ihrer eigenen Gemeinschaft bezog.³¹ Sowohl im Privat- wie auch im Strafrecht besteht daher, so Shah, eine massive Schwächung der Position der betroffenen Personen, da durch die Missachtung ihrer eigenen Normen ihre Handlungen als die von ihnen intendierten Handlungen nicht anerkannt werden. Die Verurteilung einer Handlung als Mord, die für den Täter nicht als Mord verstanden werden kann, beruht in diesem Sinne auf einer Fehlbeschreibung dieser Handlung durch das britische Recht; die Weigerung, eine Handlung als rechtskräftige Heirat anzuerkennen, ebenso.

Da Shah in seinen Ausführungen nicht zwischen sozialen Normen, Rechtsnormen, öffentlichem oder rechtlichem Diskurs unterscheidet, ist häufig nicht klar, wo es sich um Phänomene von Diskriminierung und Rassismus handelt und wo es darum gehen könnte, andere Normen anzuerkennen. Wenn im Strafrecht der soziokulturelle Hintergrund ausgeblendet wird, entweder aus mangelndem Wissen oder mangelndem Interesse, dann stellt das da, wo diese Aspekte für die Urteilsfindung relevant sind, faktisch eine Diskriminierung dar. Dieser kann durch die von Shah geforderte Sensibilisierung der Gerichte und das Hinzuziehen von Experten entgegengewirkt werden. Ebenso ist die Frage berechtigt, welche Rolle rassistische Begründungen bei der seit den 1980er Jahren stetig restriktiveren Politik hinsichtlich der Anerkennung von im Aus- oder Inland geschlossenen polygamen Ehen gespielt haben und immer noch spielen. Wie genau diese Fragen das Pluralitätsthema berühren, bleibt jedoch unausgearbeitet. Zudem geht Shah mit keinem Wort auf die normativen Probleme ein, die die vollständige Anerkennung kultureller und religiöser Normen bedeuten würde, zumal im erstgenannten Mordfall das Opfer nicht der gleichen kulturellen Gruppe angehörte, man also nicht davon ausgehen kann, dass kulturelle Gruppierungen, die ihre Normen beibehalten, ausschließlich „self-regulation“ (S. 64) betreiben. Auch das Verhältnis zwischen den Gruppierungen reflektiert Shah nicht genauer: Shah führt einen Fall als Positivbeispiel an, bei dem der kulturelle Hintergrund der Ehefrau durch das Hinzuziehen entsprechender Sachverständiger berücksichtigt, der Hintergrund des geschiedenen Ehemannes hingegen übergangen wurde. Hier bleibt nicht nur die Frage offen, wie in solchen Fällen grundsätzlich zu verfahren wäre, sondern es wird auch das Problem der einseitigen oder unzureichenden Beratung von Gerichten durch Experten deutlich.³² Shahs zum Teil bemerkenswerte Blindheit gegenüber den zahlreichen normativen Problemen seines Ansatzes könnte der Annahme geschuldet zu sein, die Nicht-Anerkennung des Pluralismus sei vornehmlich ein epistemisches Problem. Wenn, so Shah, auf einer epistemischen Ebene verstanden würde, dass nicht alle Menschen gleich, sondern im Gegenteil verschieden seien, wäre zur Lösung weiterer Probleme schon viel gewonnen.³³

Während Seinecke, Gailhofer und Meder vor allem damit beschäftigt sind, eine Vorstellung von möglichen Kollisionsregeln beziehungsweise Formen der Vermittlung zwischen konkurrierenden Normen zu finden, ist bei Shah hiervon nicht die Rede. Die Pluralität lässt Normen mehr oder weniger unverbunden nebeneinander stehen, und das demokratische Projekt, wenn man es als solches bezeichnen möchte, besteht in der direkten Anerkennung der moralischen und Rechtsnormen, die die Lebenswirklichkeit der einzelnen Gruppierungen strukturieren. Da das Moment der politischen Willensbildung fehlt, in der Kriterien für das eigene Handeln auch in Bezug auf ein Außen gefunden werden müssten, wird die Gleichwertigkeit zur „Gleichgültigkeit“ aller Positionen, ebenso wie die individuelle Freiheit in der Gruppenidentität aufgeht.

Shah konzentriert sich in seiner Darstellung vor allem auf den innerstaatlichen Zusammenhang im Vereinigten Königreich. Seine Untersuchung unterstreicht, dass die Herausforderung des Rechtspluralismus nicht nur in mannigfaltigen Rechtsquellen liegt. Mit dem Rechtspluralismus geht vielmehr eine Vielfalt unterschiedlicher Verständnisse dessen einher, was überhaupt Recht sein kann und wie rechtliche Normen zustande kommen, auch wenn Shah in seinem Buch wenig in diese Richtung anbietet. Sein rechtspluralistischer Ansatz fordert, für dieselben Sachverhalte nicht nur eine Pluralität geltender Normen anzuerkennen, sondern auch eine Pluralität von Weisen, die entsprechenden Sachverhalte normativ zu bearbeiten. Es können also nicht nur Normen für Normenkollisionen entwickelt werden, sondern es sind auch Standards zu erwarten, wie aus der Binnenperspektive einer jeweiligen Rechtsordnung das Rechtsverständnis einer anderen Ordnung rekonstruiert und in seiner Geltungsreichweite bewertet werden kann.

Spätestens mit der Intensivierung der Globalisierung seit dem Beginn der 1980er Jahre ist der Umgang mit vielfältigen Rechtsquellen an unterschiedlichen Stellen üblich geworden. Diese Entwicklungen darstellend und reflektierend analysieren die Autorinnen und Autoren des von Machiko Kanetake und André Nollkaemper herausgegebenen Bandes „The Rule of Law at the National and International Levels“, ob dieser Umgang zur Stabilisierung der rule of law innerhalb und jenseits von Staaten beiträgt. Die Frage ist also, ob die faktische Anerkennung des Rechtspluralismus letztlich das Recht stärkt oder zu Willkür und einer problematischen Politisierung des Rechts führt. Kanetake macht dabei bereits in ihrer systematischen Einleitung zum Band und parallel zu Shah deutlich, dass die Pluralität rechtlicher Bestände, die im supranationalen Raum zu berücksichtigen ist, nicht nur inhaltlich andere Normen beziehungsweise deren Begründungen umfasst. Die jeweiligen Rechtssysteme sind auch unterschiedlich „dick“, das heißt rechtliche Normen sind in verschieden dichte Zusammenhänge mit anderen Normen und Vorgaben zu deren Interpretation und Anwendung eingebettet. Fehlende Präzisierungen zum Verhältnis zu anderen Normen oder zur rechtlich-administrativen Implementierung hindern aber internationale Organisationen zum Beispiel nicht, Staaten dennoch vorzuhalten, weitergehende Ansprüche nicht zu erfüllen.³⁴ Staatliche Rechtsinstitutionen können also nicht einfach unter Verweis auf den umfassenderen Charakter ihrer Rechtssysteme den Vorrang der in jenen enthaltenen Normen behaupten. Die Frage danach, wie entschieden wird, wo die normsetzende beziehungsweise die bei Kollisionen entscheidende Autorität sitzt, muss also beständig neu beantwortet werden.

Zwar gibt es einige allgemeine Regeln, wie das Subsidiaritätsprinzip, das festlegt, dass die Autorität immer auf der niedrigstmöglichen Ebene für die Lösung eines Konflikts verortet ist, aber die Beiträge des Bandes zeigen, dass das Aushandeln jeweiliger rechtlicher Autorität selten darüber geschieht, dass auf allgemeine Regeln Bezug genommen wird. Besonders konfliktträchtig wird die Frage nach der Autorität dann, wenn das Befolgen internationaler Normen nur unter Verletzung nationaler rule of law-Prinzipien möglich ist. Solche Konflikte treten zum Beispiel auf, wenn Sicherheitsratsresolutionen das Sperren von Konten von Einzelpersonen erfordern, ein solches Sperren aber innerhalb eines staatlichen Rechtssystems hohen Rechtfertigungslasten unterliegt und eine Regierung die entsprechende Rechtfertigung nicht liefern kann, da der Sicherheitsratsbeschluss auf Geheimdienstinformationen anderer Länder zurückgeht. Wenn in solchen Fällen Einzelstaaten ihren rechtlichen Regeln den Vorrang geben, wird damit die Geltung des Völkerrechts abhängig von der Kontingenz einzelner Rechtssysteme. Dagegen können die völkerrechtlichen Normen oder Vorgaben bei Vorrangbehandlung langfristig entwickelte rechtsstaatliche Standards außer Vollzug setzen.

Die Artikel des Sammelbandes führen somit insbesondere zwei Herausforderungen vor Augen, die sich im Kontext des Rechtspluralismus stellen: Auf der einen Seite ergeben sich Schwierigkeiten, wenn die Horizontalität des Rechtspluralismus berücksichtigt wird. Shah operiert mit einer vertikalen staatlichen Rechtsordnung, die entscheiden muss, welche Normen sie in welchen Kontexten zur Geltung bringt. Betrachtet man den Rechtspluralismus als transnationales Phänomen ohne eine klar und mit politischer sowie rechtlicher Autorität ausgestatteten übergeordneten Ebene, dann muss in der Pluralität der rechtlichen Ordnung selbst entschieden werden, wie mit ihr umzugehen ist. Der Blick auf die Entwicklungen zeigt, dass in einer solchen horizontalen Pluralität die „Selbstbehauptung“ jeweiliger rechtlicher Ordnungen und die Anerkennung anderer Ordnungen einander tendenziell zuwiderlaufen. Gerade weil jeweilige Ordnungen rechtliche Autorität für sich reklamieren, können sie andere Ordnungen nur unter ihren eigenen Bedingungen anerkennen. Paradoxerweise spricht also in einer Situation des gewünschten Rechtspluralismus viel dafür, den Pluralismus einzuschränken und eine übergeordnete Instanz zu etablieren – ansonsten geht der Pluralismus neben den jeweils verschiedenen Normen auch mit der Konkurrenz zwischen den Rechtsordnungen einher.

Dies verweist schon auf die zweite Herausforderung, dass nämlich in einer pluralistischen Situation der Sinn von supranationalen Rechtsnormen tendenziell verlorengeht, wenn sie jeweils in die Logik der einzelnen Rechtsordnungen „übersetzt“ werden. Im bloßen Nebeneinander von Einzelstaaten und Völkerrecht war klar, welche Normen auf welcher Ebene gelten und von wem deren Einhaltung gefordert werden kann. Diese Klarheit geht verloren, wenn die Situation neu beschrieben als Rechtspluralismus, in dem auch weitere rechtsetzende Entitäten erscheinen und in dem Rechtsnormen auf alle Ebenen durchgreifen können, begriffen wird. Jede Ebene hat ihr eigenes rechtliches Selbstverständnis und deutet die Reichweite jeweiliger Normen in der Perspektive dieses Selbstverständnisses. Blickt man auf jüngere europäische Kontroversen, wie diejenige über den europäischen Haftbefehl im Fall von Carles Puigdemont oder jene über den Zusammenhang von verfassungs-, europa- und völkerrechtlichen Normen im Kontext der Flüchtlingsdiskussion, dann zeichnet sich eine Schwächung der Koordinationsleistung von supranationalen Normen ab.

Die Beiträge des Sammelbandes von Kanetake und Nollkämper verbleiben aber nicht nur im Bereich der Reichweite und Durchsetzung von rechtlichen Normen durch die rechtlichen Ordnungssysteme. Sie zeichnen auch nach, dass und wie sich die Rechtsetzung beziehungsweise die Ausrichtung auf das Recht bei denjenigen ökonomischen und zivilgesellschaftlichen Akteuren verändert, die dem Recht unterworfen sind. Bei Shah und auch in den zu Beginn präsentierten allgemeinen Theorien des Rechtspluralismus – mit Ausnahme von Meder – sieht es so aus, als gäbe es eine Dimension der reinen Pluralität gemeinschaftlich, gesellschaftlich oder kulturell getragener Rechts- oder rechtsähnlicher Normenordnungen, die erst im zweiten Schritt in einer Ordnung des Rechtspluralismus zusammengeführt werden. Viele Artikel des Sammelbandes machen dagegen darauf aufmerksam, dass der Rechtspluralismus längst die Rechtsordnungen in ihrer Pluralität prägt. Auf allen Ebenen werden Normen im Dialog zwischen den Rechtsordnungen entwickelt, aber auch in Konfrontation oder als Herausforderung anderer Rechtsordnungen gesetzt. Eine Theorie des Rechtspluralismus muss somit die Dynamik zwischen Rechtsordnungen mitberücksichtigen, die sich selbst als Teile eines pluralistischen Zusammenhangs begreifen – und daher den Pluralismus immer schon bearbeiten oder aber auch zur Konturierung ihrer eigenen Ziele gebrauchen.

Ordnung in der Unordnung über Rechtsstaatlichkeit und Menschenrechte?

Der gegenwärtige Rechtspluralismus stellt Versuche einer einfachen (Re‑)Integration des Pluralismus in einer gemeinsamen Ordnung in Frage. Die Pluralität ist zum Teil tiefer verankert, als es zunächst scheinen mag, und sie ist vor allem selbst die Grundlage, auf der aktuelle Rechtsetzung und Auseinandersetzungen über das Recht verlaufen. Indigene Gemeinschaften haben nicht einfach eine eigene Rechtsordnung, sondern sie beziehen sich auf eine solche im Kontext des Erkennens und wenigstens teilweisen Anerkennens der Unumgänglichkeit des Pluralismus. Staaten und internationale Organisationen befinden sich im Dialog miteinander, um Normen zu entwickeln, die in verschiedenen Ordnungen „abgesichert“ sind, was gleichzeitig aber auch zur Folge haben kann, dass sie demokratischer Rechtsetzung weitgehend entzogen werden. Multinationale Firmen gebrauchen das forum oder law shopping, um ihre Interessen in den Ordnungen zur Geltung zu bringen, wo sie die höchsten Erfolgsaussichten für deren Realisierung haben.

Angesichts dieser Lage ist für viele unklar, ob eine umfassende Theorie des Rechtspluralismus und seiner Bewältigung noch sinnvollerweise entwickelt werden kann. Möglicherweise ist der Pluralismus selbst mit seinen Widersprüchen und Dynamiken die neue rechtliche Wirklichkeit, der sich keine integrierende Struktur mehr überstülpen lässt. In diesem Sinn gibt es Vorschläge, nach einem Fundament oder etwas Verbindendem zu suchen, das nicht mehr dem Modell eines rechtlichen Gesamtzusammenhangs folgt. Die unterdessen üblichste Variante einer Grundlage der pluralistischen Rechtsordnung, die sie grundsätzlich normativ akzeptabel machen könnte, ist die Behauptung einer Konstitutionalisierung des Weltrechts über Menschenrechte. Hier wird die unterschiedliche Verrechtlichung in unterschiedlichen Bereichen und auf verschiedenen Ebenen dadurch zulässig, dass sie gleichzeitig auch die Menschenrechte sichert oder wenigstens nicht in Konflikt mit ihnen gerät. Die ungeklärte Hierarchie der Rechtsordnung ist dann und deshalb kein Problem, sondern in gewissem Maß sogar wünschenswert, weil die horizontale Vielfalt an Rechtsordnungen es insgesamt wahrscheinlicher macht, dass die Menschenrechte zur Geltung gebracht werden.

In diesem Sinn argumentiert Anne Peters in ihrer Studie „Jenseits der Menschenrechte. Die Rechtsstellung des Individuums im Völkerrecht“, dass in zunehmend vielen völkerrechtlichen Abkommen Menschen unmittelbar (und nicht nur vermittelt zum Beispiel über Staatsaufgaben) als Pflichten- und Rechteträger adressiert werden.³⁵ Sie zeichnet dazu zunächst nach, dass sich in verschiedenen Bereichen des Völkerrechts und das heißt nicht nur im Kriegsrecht individuelle Pflichten ergeben haben. Ihre Überlegungen zu einer funktional erforderlichen Konstitutionalisierung des Völkerrechts aufgreifend³⁶ hält sie fest, dass diese individuellen Pflichten sich aus dem Sinn und den Zielen des Völkerrechts selbst ergeben haben und nicht auf einen Entschluss zurückgehen, Menschen unmittelbar zu Pflichtenträgern zu machen.³⁷ Regelungslücken sowie ein „transnationalisiertes Legalitätsprinzip als völkerrechtliche Norm“ (S. 71) machen es erforderlich, dass auch Individuen völkerrechtsunmittelbare Pflichten zugeschrieben werden. Im Gegensatz zur Spiegelung der Menschenrechte in Menschenpflichten, wie sie zum Beispiel die Afrikanische Charta der Menschenrechte und der Rechte der Völker festhält, weist Peters jedoch ein Verständnis dieser Pflichten als grundlegender menschlicher Pflichten zurück. Menschen haben keine grundlegenden Pflichten, eine wünschenswerte rechtliche Ordnung zu etablieren und aufrechtzuerhalten. Die Pflichten ergeben sich vielmehr strikt aus den jeweiligen Zielen völkerrechtlicher Abkommen und den begrenzten Vermögen beziehungsweise Motivationen von Staaten und internationalen Organisationen als den klassischen Pflichtenträgern.

In der Perspektive des Rechtspluralismus stehen solche völkerrechtsunmittelbaren individuellen Pflichten in direktem Zusammenhang mit dem allgemeineren Anerkennen von anderen Pflichtenträgern, wie Firmen, NGOs oder regionalen Bündnissen. Zugleich verschließt der Verweis auf individuelle Pflichten die einfache Möglichkeit, sich Pflichten durch die Wahl der jeweiligen rechtlichen Ordnung und ihres Selbstverständnisses zu entziehen. Peters unterstreicht daher, dass Individuen im Völkerrecht Verantwortung für nicht erfüllte Pflichten übernehmen müssen. Herausragendes Beispiel dafür ist das Völkerstrafrecht, das nicht nur in der Form des Internationalen Strafgerichtshofs Individuen anklagbar macht, sondern auch über Neuinterpretationen der Bestimmungen des humanitären Völkerrechts sowie selbst des Völkergewohnheitsrechts.³⁸ Aber auch jenseits des Strafrechts müssen Individuen im Umweltrecht oder hinsichtlich der Nicht-Weiterverbreitung von Atomwaffen Verantwortung für ihr Handeln tragen.

Eine gerade auch für die Begründung der Notwendigkeit, den Rechtspluralismus hinnehmen zu müssen, wichtige Implikation der individuellen Pflichten und Verantwortung im Völkerrecht ist, dass Individuen auch Ansprüche zukommen, ihren Pflichten nachgehen zu können. Wenn das Völkerrecht signifikante Regelungslücken aufweist, die nur durch entsprechende Pflichtenzuweisungen an nicht-klassische Akteure gefüllt werden können, dann muss das Völkerrecht den entsprechenden Akteuren auch den Rechtsstatus zugestehen, der es ihnen erlaubt, die Pflichten wahrzunehmen.³⁹ Rechtsordnungen in einem pluralistischen Setting haben also dann eine gute Grundlage für die Forderung, dass sie in ihrer Differenz anerkannt werden, wenn sie zeigen können, dass sie in der Lage sind, allgemein geforderte Aufgaben zu erfüllen, wozu andere nicht fähig oder bereit sind.

Die zweite und umfassendere Hälfte des Buches widmet Peters der Rekonstruktion der Menschenrechte. Gegen übliche Begründungen der Menschenrechte über einen normativen Individualismus, der sich in der Moderne durchgesetzt habe, schlägt Peters vor, die Entstehung individueller Rechte im Völkerrecht aus dessen genuinen Regelungszielen zu erklären. Eine solche Erklärung sieht die Menschenrechte viel tiefer im Völkerrecht verankert, als wenn sie lediglich einen Regelungsbereich unter anderen bilden. Ansatzpunkt für Peters’ Rekonstruktion ist zunächst das humanitäre Völkerrecht, hinsichtlich dessen aufgewiesen werden soll, dass es nicht nur in „objektiven Schutznormen“ besteht, sondern vielmehr „subjektive Rechte generiert“ (S. 183). Wie weit diese Rechte reichen, ist weiterhin umstritten, aber die Kontroversen über individuelle Klagemöglichkeiten zu Wiedergutmachungen zeigen, dass es einen „Trend zur ‚Individualisierung‘ des Völkerrechts sowohl in prozessualer als auch in materieller Hinsicht“ gibt (S. 199f.). Ähnliche Trends beobachtet Peters auch für den Umgang mit Naturkatastrophen sowie für den diplomatischen Schutz, wogegen in anderen Bereichen weiter eher von objektivrechtlichen Normen auszugehen ist, auch wenn Individuen Vorteilsnehmer jener Normen sind. Für die Auseinandersetzung mit dem Rechtspluralismus wiederum besonders relevant ist Peters’ Diagnose zu individuellen Rechten, die sich aus Investitionsverträgen ergeben. So ist zwar noch nicht geklärt, ob und in welchem Maß Verträge zwischen Investoren und Staaten überhaupt zum Völkerrecht gehören – wenn solche Verträge jedoch Gerichten vorgelegt werden, dann ist in den meisten Fällen klar, dass auch die Investoren prozessuale und materielle Rechte haben.

Das Buch endet mit einer allgemeinen Theorie der Menschenrechte. Peters will dabei ihre Rekonstruktion individueller Pflichten und Rechte im Völkerrecht nicht als Plädoyer für eine Ausdehnung der Menschenrechte verstanden wissen – daher auch der Titel des Buches. Gegen die von einigen Philosophen betriebene „Menschenrechtsinflation“ (S. 416) sollen zwei Arten subjektiver Rechte im Völkerrecht unterschieden werden, nämlich einerseits die Menschenrechte und andererseits die Rechte, die sich als Korrelate anderer völkerrechtlicher Abkommen und Normen ergeben. Die zweite Art der Rechte hat nicht das Gewicht der Menschenrechte, ihnen kommt aber dennoch eine wesentliche Lenkungsfunktion im Völkerrecht zu. Denn während bloß objektivrechtliche Normen den jeweils dadurch Verpflichteten gewisse Spielräume eröffnen, sie auszulegen und umzusetzen, werden diese Spielräume dann eingeschränkt, wenn subjektive Rechte und damit Kontrollmöglichkeiten der Pflichtenträger bestehen.⁴⁰

Deshalb findet sich hier auch ein wesentlicher Grund für die Legitimation des rechtlichen Pluralismus, wie das abschließende Kapitel unterstreicht: Der Pluralismus ist als Instrument von Individuen zu verstehen, der ihre Einbeziehung in die Normgenese und -durchsetzung im globalen Raum gewährleistet (S. 474). Er ermöglicht, so Peters, eine umfassende Demokratisierung des Weltrechts und trägt damit wesentlich zur Emanzipation der Individuen bei. Zugleich macht sie jedoch darauf aufmerksam, dass mit der Pluralisierung der Rechtsordnungen nur zum Teil die Individuen diejenigen sind, die das Recht setzen und kontrollieren, und dass das jeweilige Recht in vielen Fällen nur soft law ist.⁴¹ Am Ende des Buches bleibt daher die Frage offen, ob mit dieser Studie doch nur ein weiterer, letztlich normativer und auf mögliche Entwicklungen gerichteter Ansatz zu einer allgemeinen Theorie des (legitimen) Rechtspluralismus vorgelegt wurde oder ob begrüßenswerte Tendenzen in der rechtlichen Realität des Pluralismus aufgezeigt werden konnten.

Ähnlich wir schon bei Gailhofer und Meder zeigt sich also auch bei Peters, dass eine Demokratisierung des rechtlichen und politischen Systems und eine Stärkung von Rechten durch den Rechtspluralismus keine notwendige Entwicklung darstellen, sondern historisch kontingent sind. Zudem wurde bei der Lektüre von Shahs Band ebenso wie bei den in Kanetakes und Nollkämpers Band versammelten Autoren deutlich, dass den Entwicklungen, die als Demokratisierung und Stärkung des Rechts verstanden werden können, überaus problematische Tendenzen entgegenstehen: Konflikte können verstärkt und für das Medium des Rechts unlösbar werden, da sich Normensysteme gegenüberstehen, die als nicht-verhandelbar, nicht-kompatibel und nicht ineinander übersetzbar betrachtet werden. Und sie können der demokratischen Kontrolle entzogen werden, wenn in einem „normativen Pluriversum“ unverbundener Autoritäten das Recht von denen gemacht wird, die es am besten zu nutzen wissen. Letztlich ließe sich hier fragen, ob es sich bei diesen Entwicklungen noch um Entwicklungen des Rechts handelt, oder ob nicht besser zwischen unterschiedlichen normativen Systemen und gesellschaftlich-politischen Phänomenen unterschieden werden sollte. Für die anfangs diskutieren Ansätze von Seinecke, Gailhofer, Meder und Shah ist eine solche Unterscheidung problematisch. Die soziologische Fundierung des Rechts verweigert sich einer strikten Abgrenzung zwischen Recht und Nicht-Recht und der Fokus auf das Werden des Rechts bedeutet notwendig auch einen Fokus auf normative Ansprüche in ihrer „vorrechtlichen“, noch nicht verrechtlichten Form – seien sie moralisch, gesellschaftlich oder einfach nur machtpolitisch motiviert. Auch die normativen Ansätze von Gailhofer, Meder und Peters können kein allgemeines Unterscheidungsmerkmal des Rechts bieten, da sie sich von vornherein mit demokratischen beziehungsweise grundrechtlich verfassten Rechtssystemen befassen beziehungsweise auf die Herausbildung solcher Systeme abzielen.

Was bei Meder und Peters als implizite Annahme einer legitimen Rechtstheorie vorausgesetzt zu sein scheint, expliziert Paul Gowder in seinem Buch „The Rule of Law in the Real World“ als Definition von Recht beziehungsweise Rechtlichkeit oder rule of law: Denn die Möglichkeit unterschiedlicher rechtlicher Akteure und der Rechtsunterworfenen, in gleicher Weise auf das Recht zuzugreifen und seine Einhaltung zu kontrollieren, entscheidet nicht nur darüber, ob eine Ordnung als legitim betrachtet werden kann. In dem Maße, in dem eine solche Gleichheit vor dem Recht und innerhalb des Rechts gegeben ist, kann überhaupt von einem „rechtlichen“ Zustand im Gegensatz zu bloßen Machtverhältnissen gesprochen werden. Damit tatsächlich eine rule of law vorliegt, darf Gleichheit jedoch nicht rein formal verstanden werden und muss deshalb auch ökonomische, soziale und politische Voraussetzungen in den Blick nehmen. Die rule of law hat somit eine doppelte Struktur: Zum einen bezieht sie sich auf den normativen Status aller Rechtsunterworfenen als gleicher Rechtssubjekte; zum anderen entspricht diesem normativen Status ein von Gowder als strategisch bezeichnetes Interesse, faktisch Kontrolle über andere Akteure ausüben zu können, um eigene Interessen zu schützen oder durchzusetzen.⁴² Gowder teilt insofern den Ansatz, das Recht von seinen soziologischen Voraussetzungen her zu denken. Allerdings beziehen sich diese hier nur sekundär auf den Inhalt der Normen; primär für die Frage, ob eine politische Gemeinschaft als Rechtsgemeinschaft verstanden werden kann, ist die Wahrscheinlichkeit, mit der die Mitglieder „commit to coordinated enforcement of the law against the powerful“ (S. 5).

Als drei Grundvoraussetzungen der rule of law gibt Gowder Gesetzmäßigkeit an, also die Bindung staatlicher Akteure an gesetztes Recht, Öffentlichkeit beziehungsweise Transparenz, womit nicht nur die öffentliche Zugänglichkeit der Normen selbst gemeint ist, sondern auch die Pflicht ausführender Akteure, die rechtlichen Grundlagen ihrer Handlungen anzugeben, und Allgemeinheit. Allgemeinheit darf, so Gowder, jedoch nicht als schlichte Regelhaftigkeit verstanden werden. Da die rule of law immer sowohl die Einhaltung des Rechts als auch die Wahrung der gesellschaftlichen und strukturellen Voraussetzungen für diese Einhaltung bezeichnet, wird es Fälle geben, in denen bestimmte Gruppen oder Akteure rechtliche Ausnahmen bilden, wenn eine formale Gleichbehandlung eine faktische soziale, politische oder ökonomische Ungleichheit verursachen oder festschreiben würde.⁴³ Das Kriterium zulässiger Ungleichbehandlung bleibt daher die normative und faktische Gleichheit der Normunterworfenen. Damit Normen die Autorität und Legitimität zukommen kann, die sie beanspruchen, darf die explizierbare Bedeutung dieser Normen keine substanzielle Ungleichheit einzelner Rechtssubjekte voraussetzen oder als Ziel definieren.⁴⁴ Umgekehrt bedeutet das auch, dass die rule of law nicht per se mit dem Einhalten von Gesetzen gleichbedeutend ist.⁴⁵ Aus der rule of law folgt somit auch nicht die generelle Pflicht, Gesetze einzuhalten, sondern vielmehr die Pflicht, die rule of law als Voraussetzung des gleichen Zugangs zum Recht aufrecht zu erhalten, notfalls gegen das Gesetz. Für die Bürger bedeutet das eine Verpflichtung, sich im Zweifelsfall so zu koordinieren, dass die rule of law erzwungen werden kann. Denn staatliche Organe und Akteure, aber auch andere Mitbürger, sind nur dann tatsächlich an die rule of law gebunden, wenn Verstöße gegen sie geahndet werden.

Zusätzlich zu den oben angegebenen allgemeinen Bedingungen untersucht Gowder anhand historischer Beispiele und spieltheoretischer Überlegungen die notwendigen Bedingungen, die gegeben sein müssen, damit eine Rechtsgemeinschaft auch in Abwesenheit günstiger äußerer Umstände auf der Einhaltung des Rechts und das heißt auf der Kontrolle von Macht besteht.⁴⁶ Er führt aus, dass das strategische Interesse, einen Gleichheitszustand zu erreichen oder aufrechtzuerhalten, mit höherer Wahrscheinlichkeit handlungsleitend wird, wenn für den einzelnen zu erwarten ist, dass andere sich ebenfalls für die Einhaltung der rule of law einsetzen werden. Insofern ist ein „signaling mechanism“ (S. 151) notwendig, der anzeigt, dass die Kosten, die ein Einstehen für die rule of law mit sich bringt, nicht allein getragen werden müssen und tatsächlich zum Erfolg führen können. Je stärker ein solcher Mechanismus ist, desto autonomer kann sich die entsprechende Gemeinschaft gegenüber Machtübergriffen verhalten. Gowder führt hier das Beispiel englischer Leibeigener an, die die Anerkennung ihrer gewohnheitsrechtlichen Eigentumsnormen durch Streiks und gelegentliche Aufstände in den Gerichten der Lords erzwangen.⁴⁷ Der beste signaling mechanism ist somit eine funktionierende rule of law selbst. Dieses Argument ist interessant für die Befürworter des Pluralismus. Gowder betrachtet die rule of law zwar als graduelles Konzept, denn auch in einem religiösen, nicht-demokratischen Staat kann ein rechtlicher Zustand gegeben sein.⁴⁸ Insbesondere die spieltheoretischen Erwägungen heben jedoch hervor, dass die rule of law in kleinen, lokal organisierten Einheiten am besten funktioniert, da hier Responsivität und Sichtbarkeit, und damit auch das allgemeine Wissen um die Bedeutung der Normen und das heißt ihre Allgemeinheit sowie ihre Einhaltung beziehungsweise Nichteinhaltung am höchsten ist.⁴⁹ Damit wird die These der Pluralismusbefürworter gestützt, die die Relevanz von Bottom-up-Strukturen betonen. Gowder geht es allerdings weder vornehmlich um den Aspekt positiver Freiheit bei der Bestimmung der Normen, noch allein um die höhere Bindungswirkung von Normen, die von Normunterworfenen selbst gesetzt werden. Weder direkte Mitbestimmung noch eine hohe Bindungswirkung garantieren, dass jeder einzelne einen gleichen Rechtsstatus gegenüber allen anderen er- und behält. Insofern wäre für die von Shah formulierten Forderungen festzuhalten, dass es sich nicht um rechtliche, sondern um moralisch-politische Ansprüche handelt. Folgt man Gowder, so dürfen rechtliche Ansprüche nicht dazu führen, dass anderen Personen oder Personengruppen grundsätzlich ein unterlegener normativer Status zugeschrieben wird. Einige von Shahs Beispielen beziehen sich allerdings auf Normen kultureller oder religiöser Gemeinschaften, die zum einen die Geltung der Normen anderer Gemeinschaften grundsätzlich ausschließen, zum anderen einzelnen Personen oder Gruppen einen gleichen rechtlichen Status absprechen, bis hin zur moralisch erlaubten oder gebotenen Tötung dieser Personen. Das „Recht“, das Shah anerkannt haben will und das wesentlich darin besteht, partikulare Überzeugungen ohne Aushandlung mit anderen verfolgen zu können, wird in einigen Fällen also eine direkte Machtausübung von Individuen oder Gruppen aufeinander rechtfertigen, die innerhalb des Rechts nicht thematisiert werden kann.

Gowders Verweis auf die höhere Wahrscheinlichkeit der Durchsetzung der rule of law in kleineren, lokalen Gemeinschaften bestätigt allerdings noch einen weiteren Aspekt der von den Pluralisten propagierten Bottom-up-Strukturen. Meder spricht davon, dass supranationalen Ordnungen wie der EU das „Wir-Gefühl“ fehlt, durch das sich lokale, gewachsene Verbände und Gemeinschaften auszeichnen können. Ähnlich ist das Argument zu verstehen, dass das zu erwartende commitment einer Rechtsgemeinschaft davon abhängt, inwiefern Normen gewusst und verstanden werden und inwiefern die signaling mechanisms tatsächlich für alle sichtbar sind.

Das kann zum einen bedeuten, dass auf internationaler Ebene durch die Pluralisierung weder eine Demokratisierung noch eine Stärkung des Rechts zu erwarten ist, da es schlicht keine Gemeinschaft gibt, die die Einführung und Durchsetzung einer rule of law veranlassen und kontrollieren könnte. Als wie schwerwiegend dieser Umstand beurteilt wird, hinge dann davon ab, ob man, wie Meder, davon ausgeht, dass es immer noch zum überwiegenden Teil die Nationalstaaten sind, die trans- oder international zustande gekommene Normen durchsetzen, oder ob man Kanetake/Nollkämper und Peters in der Einschätzung folgt, dass hier bereits eine wesentliche Verschiebung stattgefunden hat. Auf der anderen Seite macht Gowders Verweis auf die notwendige Koordination eines allgemeinen commitments zum Erhalt der rule of law deutlich, dass Ansätze wie derjenige von Peters eventuell keine befriedigende Antwort auf die Probleme fehlender Demokratisierung und fehlender Rechtskontrolle bieten können. Denn selbst wenn sich ein menschenrechtlich gestütztes gemeinsames Rechtsverständnis herausbilden würde, so bleibt die Durchsetzung doch von der Anerkennung der Rechtsnormen durch Gerichte abhängig. Den Gerichten kommt hier, wie auch in den Theorien der Pluralismusbefürworter, eine wesentlich politische Rolle zu, die durch eine zum Teil sehr weitreichende Interpretation menschen- und völkerrechtlicher Normen und eine Ausweitung ihres Anwendungsbereiches noch verstärkt wird. Eine Stärkung der Gerichte erscheint so im Zweifelsfall als instrumenteller Einsatz des Rechts in Ermangelung effektiver politischer Mittel. Ob und in welcher Weise dabei das von Gowder eingebrachte Gleichheitskriterium durchgesetzt wird, um das es, zumindest beim Völkerstrafrecht, ja durchaus geht, hängt dann vom politischen Programm der Akteure mit dem größten politischen Gewicht ab. Das von Gowder eingebrachte strategische Interesse hingegen richtet sich immer noch auf einen universellen Kern, nämlich die normative Gleichheit aller, und kann somit nie rein strategisch, das Recht damit nie rein instrumentell werden. Vorausgesetzt bleibt allerdings, dass die relevanten Bereiche, in denen Gleichheit hergestellt und erhalten werden muss, die Bereiche der gesellschaftlichen, politischen, und, als wesentliche Voraussetzung dieser beiden, der ökonomischen Teilhabe sind. Gowders Kritik an einem nicht-rechtlichen, undemokratischen Zustand richtet sich folglich auch nicht gegen eine bestimmte Form des Rechts, sondern gegen Diskriminierung und ökonomische Ungleichheit.

Betrachtet man die Gleichheit in Bezug auf die Kontrolle von Macht, die bei Meder und Peters vorausgesetzt zu sein scheint und die bei Gowder als Kriterium für einen Rechtszustand explizit wird, so bleibt also fraglich, ob eine stärkere Pluralisierung eine Stärkung oder eine Schwächung des Rechts bedeutet. Auch wenn Gowder mit den Pluralismusbefürwortern wohl darin übereinstimmen würde, dass die Unterscheidung zwischen Recht und Nicht-Recht nicht in jeder Situation klar gezogen werden kann und seine historischen Beispiele zeigen, dass der Einsatz für das Recht durchaus ein politischer Akt ist, so sind doch einige der derzeitigen Entwicklungen und auch deren theoretische Verteidigung als Politisierung oder Moralisierung des Rechts zu betrachten, deren Folge eine Abnahme der Bindungswirkung sein könnte. Denn warum Urteile, die anhand partikularer moralischer Vorstellungen gefällt werden, für Angehörige anderer Gruppierungen bindend sein sollen, ist im Zweifelsfall genauso wenig begründbar wie Urteile, die vom politischen Gewicht oder dem juristischen Geschick und der Zahlkraft einzelner öffentlicher oder privater Akteure abhängen.

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